BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID BIJ FAILLISSEMENT DOOR DE CORONASITUATIE?

Geschreven door Cathelijne Elassaiss-Schaap

Veel ondernemingen worden financieel getroffen door de coronasituatie. Soms (b)lijkt een faillissement onafwendbaar. Welke risico’s op bestuurdersaansprakelijkheid loopt de bestuurder van een bv in dat geval? 

Er zijn verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. Hierna wordt een aantal situaties besproken die kunnen leiden tot deze aansprakelijkheid. 

1. Te late melding betalingsonmacht Belastingdienst

Op grond van de belastingwetgeving kan een bestuurder onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor bepaalde door de bv verschuldigde belastingen en premies. Dit zijn onder meer loonheffing en omzetbelasting (btw). Van een dergelijke bestuurdersaansprakelijkheid is normaliter al sprake wanneer niet tijdig melding wordt gemaakt bij de fiscus van het feit dat de vennootschap haar belastingschulden niet zal kunnen betalen. 

Hoe zit dit in het coronatijdperk?
De Belastingdienst heeft kenbaar gemaakt in deze coronaperiode (en dus tijdelijk!) een enigszins afwijkend regime te hanteren voor deze meldingen. Omdat dit kan veranderen, verwijs ik naar de website van de Belastingdienst voor de actuele informatie.

Tip 
Uw accountant/fiscalist kan u het best informeren wat moet worden gedaan om een dergelijke aansprakelijkheid te voorkomen.

2. Te late melding betalingsonmacht bedrijfstakpensioenfonds

Bij verplichte bedrijfstakpensioenfondsen geldt het volgende. De onderneming is verplicht het bedrijfstakpensioenfonds te melden wanneer zij niet in staat is tot betaling van de pensioenpremies. Gebeurt dat niet? Dan is er sprake van een wettelijk vermoeden dat de niet-betaling van de pensioenpremie te wijten is aan onbehoorlijk bestuur van de bestuurder(s). De bestuurder is dan in principe ook zelf aansprakelijk voor het betalen van de pensioenpremie. Dit is een vermoeden. De bestuurder kan hiervan tegenbewijs leveren. 

Tip
Laat u op tijd adviseren over wat u moet doen om een dergelijke aansprakelijkheid te voorkomen.

3. Onbehoorlijk bestuur

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur is het bekendste risico voor bestuurders van een gefailleerde bv. Deze aansprakelijkheid ontstaat indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Het moet gaan om handelingen die geen redelijk denkend en voldoende ervaren bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – had verricht. Onder een handeling valt zowel een doen als een nalaten. Niets doen, kan in zo’n situatie dus ook tot aansprakelijkheid leiden.

In feite kunnen alle handelingen die geen redelijk denkend en voldoende ervaren bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – had verricht, leiden tot onbehoorlijk bestuur en leidt dit onbehoorlijk bestuur tot bestuurdersaansprakelijkheid indien dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Soms bestaat onbehoorlijk bestuur uit één duidelijk aanwijsbare handeling (doen of nalaten) en soms is het een combinatie van verschillende handelingen.

Twee situaties zijn expliciet in de wet geregeld. Doet één hiervan zich voor? Dan staat daarmee onbehoorlijk bestuur vast. Dit zijn: 1.) het niet voldoen aan de administratieplicht en 2.) het niet op tijd publiceren van jaarstukken. Dit onbehoorlijk bestuur wordt dan vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. De bestuurder heeft de mogelijkheid te bewijzen dat dit niet het geval is. Lukt dit? Dan is er geen bestuurdersaansprakelijkheid. Overigens, leidt een onbelangrijk verzuim niet tot aansprakelijkheid van de bestuurder.

Voorbeelden van andere handelingen die kunnen leiden tot onbehoorlijk bestuur en aansprakelijkheid zijn:

  1. het nemen van onverantwoorde en buitensporige financiële risico’s;
  2. het niet (tijdig) doen van een beroep op beschikbare faciliteiten;
  3. het niet afsluiten van noodzakelijke verzekeringen;
  4. het aangaan van verplichtingen waarvan duidelijk is dat deze niet door de bv kunnen worden nagekomen (zie ook hierna);
  5. het selectief betalen van crediteuren;
  6. het doen van onverantwoorde dividenduitkeringen;
  7. het niet aanvragen van het faillissement indien blijkt dat de schulden (vermoedelijk) de baten overstijgen.

Het gaat om onbehoorlijk bestuur in een periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement.

Hoe zit dit in de coronaperiode?
In deze periode gelden de gewone regels. Hoe de situatie en het handelen van de bestuurder(s) moet worden beoordeeld, wordt echter wel medebepaald door de coronasituatie.

De coronasituatie (waaronder ook de overheidsmaatregelen) is uiteraard niet aan individuele bestuurders te (ver)wijten. Dat geldt ook voor het omzetverlies dat hierdoor komt. Bij een faillissement wordt echter breder gekeken: ook naar het bestuur van voor én tijdens de coronasituatie. 

Waar moet u aan denken voor het bestuur tijdens de coronasituatie? In dit soort situaties wordt van bestuurders verwacht dat zij zoveel mogelijk schadebeperkend handelen. Voorbeelden: 

  • niet doen van onverplichte uitgaven die niet noodzakelijk zijn;
  • geen onnodige verplichtingen aangaan;
  • tijdig een beroep doen op alle beschikbare faciliteiten (uitkeringen, betalingsuitstel);
  • niet meewerken aan dividenduitkeringen waarvan niet voldoende duidelijk is dat deze in de gegeven situatie nog verantwoord zijn;
  • geen onverplichte betalingen aan de bestuurder(s) en/of aan hem/haar/de bv gelieerde ondernemingen doen indien het niet duidelijk is dat andere schuldeisers volledig kunnen worden betaald;
  • trachten tot minnelijke regelingen te komen met schuldeisers;
  • tijdig factureren (het niet onnodig laten oplopen van onderhandenwerk);
  • bewaken van betalingstermijnen en – waar nodig – incassomaatregelen treffen;
  • bij nieuwe overeenkomsten rekening houden met de huidige situatie.


Betekent het voorgaande dat ondernemers niets meer mogen doen? Zeker niet. Het is echter wel zaak kritisch te zijn. Hoe kritisch, is afhankelijk van de bedrijfssituatie en de verwachtingen daaromtrent. Verder is het ook belangrijk om handelingen die een belangrijke impact kunnen hebben goed te documenteren, bijvoorbeeld met door de accountant van de bv voor dit doel opgestelde cijfers.

Waarvoor is de bestuurder aansprakelijk?
Iedere bestuurder is tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Dat is het bedrag van de schulden dat niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan. 

Het tekort is meestal hoger dan van tevoren door bestuurders wordt ingeschat. Dat komt omdat de schulden vaak ook andere posten omvatten dan verwacht. Dit zijn bijvoorbeeld faillissementskosten: onder andere het honorarium van de curator (wat in het geval van bijvoorbeeld gerechtelijke procedures – bijvoorbeeld over bestuurdersaansprakelijkheid – heel erg kan oplopen), eventuele kosten die de curator maakt en het bedrag dat UWV aan werknemers uitkeert. 

Bestuurders
Het risico op bestuurdersaansprakelijkheid geldt zowel voor de formele als de feitelijke bestuurder(s). De feitelijke bestuurder is degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald alsof hij bestuurder was. 

Zijn er meerdere bestuurders? Dan geldt geen aansprakelijkheid voor de bestuurder die bewijst dat 1.) de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en 2.) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Is een bestuurder van een bv aansprakelijk en is die bestuurder een rechtspersoon? Dan rust die aansprakelijkheid ook hoofdelijk op iedereen die op het moment dat die aansprakelijkheid van de bestuurder ontstond, bestuurder van die bestuurder was. 

4. Aangaan van verplichtingen die niet kunnen worden nagekomen

Weet een bestuurder bij het aangaan van een overeenkomst dat de bv de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen en dat zij ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade? Of had de bestuurder dat redelijkerwijs behoren te weten? Dan handelt hij onrechtmatig jegens de andere contractspartij door desondanks deze overeenkomst aan te gaan. 

In dat geval is de bestuurder aansprakelijk voor de schade die de andere partij hierdoor lijdt. Dit ligt uiteraard anders indien de andere partij voldoende duidelijk is geïnformeerd over de kans dat de bv haar verplichtingen niet kan nakomen en onvoldoende verhaald zou bieden voor de schade die daarvan het gevolg zou zijn.

Zijn er overeenkomsten als voornoemd aangegaan zonder dat de andere partij(en) wist(en) wat het risico was, dan kan dit op zich of in samenhang met andere omstandigheden voor de curator een reden zijn te oordelen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur zoals hiervoor beschreven onder de paragraaf ‘Onbehoorlijk bestuur’.

Wat kunt u doen bij een dreigend faillissement?

Heeft u onverhoopt te maken met een dreigend faillissement? Of vreest u daarvoor? Vaak kunt u nog maatregelen treffen om uw risico op bestuurdersaansprakelijkheid zoveel mogelijk te beperken. Denk bijvoorbeeld aan het in orde maken van de administratie, het niet meer verrichten van bepaalde handelingen en het ervoor zorgen dat aan zoveel mogelijk relevante verplichtingen is voldaan. Laat u daarbij – waar nodig – adviseren door experts.

Heeft u vragen?

Vraagt u zich af of u bepaalde risico’s loopt? Of wil u weten hoe u uw positie in het geval van een onverhoopt faillissement zoveel mogelijk kunt beschermen? Wij helpen u graag. Neem dan vrijblijvend contact op met Cathelijne Elassaiss-Schaap via elassaiss@elassaiss.nl of via 0344 – 227 030.

Cathelijne Elassaiss-Schaap

Cathelijne Elassaiss-Schaap

Advocaat bij Advocatenkantoor Elassaiss

Cathelijne Elassaiss-Schaap is sinds 2000 advocaat. Zij heeft zich gespecialieerd in het ondernemings- en privacyrecht.

Cathelijne adviseert over uiteenlopende onderwerpen. Daarnaast heeft zij ruime ervaring met het voeren van gerechtelijke procedures. Als ondernemer realiseert zij zich dat cliënten behoefte hebben aan duidelijke en praktische adviezen.

Meer informatie over Cathelijne en haar advocatenkantoor vindt u op www.elassaiss.nl.

Onze steun aan mede-ondernemers, daarom geen kosten.

Bekijk de spelregels en de algemene voorwaarden.